En èsta oportunidad, vamos a traer al anàlisis, un fallo de la Càmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Mar del Plata, en donde se condena al Instituto de obra mèdica asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA), AL PAGO TOTAL DE UNA REVOLUCIONARIA INTERVENCIÒN QUIRÙRGICA, QUE DEMORA LA EVOLUCIÒN DEL QUERATOCONO, EN UN MENOR DE 18 AÑOS, DE LA CIUDAD DE MAR DEL PLATA, ESTUDIANTE DE INGENIERÌA.-
En primer tèrmino hacemos una exposiciòn resumida de los pormenores del fallo, para luego pasar al anàlisis de la situaciòn.- Pero en forma previa tambien, es necesario dar una explicaciòn acerca de las caracterìsticas de la patologìa en cuestiòn, para una mejor valoraciòn de la interpretaciòn en cuanto al derecho a la salud comprometido.-
QUE ES EL QUERATOCONO O ECTASIA CÒRNEAL:
El queratocono, es una afectaciòn que se produce, como deformaciòn o degeneraciòn de la còrnea, en forma de cono, lo cual produce imperfecciones en la visiòn, que se traducen en astigmatismo irregular, èsto es, que los objetos, se vean un tanto "corridos" y con dificultad, por lo tanto, de delimitar sus contornos, y a la vez, produce, miopìa, lo que acrecienta la borrosidad en la visiòn.- La caracterìstica de èsta afecciòn es la de ser evolutiva, es decir, va en contìnua progresiòn, lo que hace que las consecuencias sobre la visiòn aumenten con el correr del tiempo, hasta llegar a ser necesario el trasplante de còrneas, para evitar la pedida completa de la visiòn.- Sabemos muy bien cuales son las complicaciones que la evoluciòn del queratocono puede provocar en la vida de las personas, ya que generalmente, su inicio se dà en la pubertad, comenzando por una deficiencia en la capacidad de absorciòn, de las cèlulas, de las vitaminas B2 y B6, lo que hace que la estructura corneal se debilite, y por acciòn de la propia presiòn, la misma se deforme hacia adelante, lo que genera una mala refracciòn de la imàgen en la forma ya descripta.- Lògicamente que èsta es una de las posibilidades manejadas por la ciencia, ya que hay muchas conjeturas acerca del orìgen de èsta patologìa, lo que trae aparejado tambien, que todavìa no se halla encontrado la cura de la misma.-Estamos en frente de una enfermedad incurable por el momento, y que a la vez es evolutiva, y la ciencia no puede explicar, tampoco, la velocidad de evoluciòn.- Tiempo atràs, se creìa, erròneamente, que la utilizaciòn de lentes de contacto, "controlaba" la evoluciòn del cono, pero, està clarìsimo, que la ciencia estaba en un notable error, al sostener por mucho tiempo èsta postura, ya que las lentes de contacto, no estàn preparadas, para frenar el avance de la degeneraciòn corneal ya que su funciòn es otra.....las lentes de contacto, sòlo ofrecen una correcciòn en la imperfecciòn de la visiòn, pero no detienen el progreso de la enfermedad.- A medida que la còrnea se deforma en su estructura, la utilizaciòn de las lentes, se hace imposble, ya que la deformaciòn hace que las mismas caucen ulceraciones en la còrnea, pasando entonces el paciente, por varias opciones para poder mejorar su visiòn, como ser, las lentes rìgidas, y luego cuando èstas ya tampoco se soportan, surge una nueva tècnica, denominada, "pigginback", es decir, utilizando, una lente flexible y sobrè èsta, se apoya una lente rìgida, (doble lentes de contacto) para aminorar los padecimientos a los cuales se enfrentan los que padecen el queratocono, por la utilizaciòn de las lentes; y cuàl era entonces el tratamiento ùnico contra èsta cuestion? el trasplante de còrnea...lo que implica ser tenido en cuenta en una lista para ser trasplantado y entrar en una lista de emergencia, a lo largo del tiempo, lo que implicaria estar practicamente sin visiòn, vaya a saber por cuanto tiempo, hasta que aparezca la còrnea donada, y siempre y cuando exista compatibilidad...y aùn asì, una vez trasplantado, en muchos casos no se recuepera totalmente la visiòn, e incluso se puede producir el rechazo del trasplante, lo que nos indicarìa que la còrnea trasplantada, habria que retirarla.-
AVANCES EN LA MEDICINA
Los investigadores, en los ùltimos años, lograron un cierto avance, con respecto a las ectasias corneales..- Surge un tratamiento, consistente en una intervenciòn quirùrgica, que injerta anillos de material acrìlico en las còrneas, con la finalidad deproducir una modificaciòn en la evoluciòn del queratocono.- Se trata de una cirugìa, que tiene por finalidad, demorar la evoluciòn de la deformaciòn corneal, para tratar de demorar a la vez, el trasplante de còrnea, generando en la mayor cantidad de casos, la recuperaciòn de la visiòn, y en otros, el poder utilizar las lentes de contacto, sin los inconvenites citados....lògicamente que los resultados dependen en definitiva de cada caso en particular.- La intervenciòn dura 15 minutos y le otorga la paciente la mejorìa en la calidad de vida, y dà tiempo a la vez , a los investigadores, en tratar de lograr nuevos avances, que definitivamente curen èsta afecciòn y no llegar al trasplante.- Esta cirugìa tambien puede acompañarse con la tècnica del Crosslinking, es decir, mediante ondas impulsadas por rayos ultravioletas, tratando de lograr la absorciòn de vitamina B2 y B6, para fotalecer las fibras de colàgeno de la còrnea, y de èsa manera disminuìr aùn mas la velocidad en el avance del cono, y demorar mas aùn el trasplante.-
Sintèticamente, èstos son los avances de la ciencia, y se continùa en la investigaiòn para lograr una cura definitiva.-
Renglòn seguido exponemos el caso traìdo al anàlisis con respecto a una obra social, un paciente menor de edad y las consideraciones de la justicia argentina, en òrden al derecho a la salud.-
FALLO DE LA CAMARA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MAR DEL PLATA.-FALLO CONTRA IOMA
OBRAS SOCIALES - PLAN MÉDICO ASISTENCIAL - COBERTURA MÉDICA - AMPARO - DERECHO A LA SALUD
A. M. c/ Ministerio de Salud - I.O.M.A. s/ amparo
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata
4-nov-08
MJ-JU-M-40036-AR MJJ40036
La obra social debe dar cobertura cuando se presenta una necesidad de protección especial de la salud del afiliado.
Legislación: Constitución de la Provincia de Buenos Aires (Arts. 12 y 36)
Ley Nº 6982. Se ratifica la creación del Instituto de Obra Médico de Asistencias (IOMA).
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia y acoger la acción de amparo, ordenando a la demandada brindar la cobertura del implante de segmentos intracorneales -anillos- en su ojo derecho y de los gastos médicos que éste irrogue.
2.-La Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece en su art. 12 que todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 3) al respeto de la dignidad, al honor, la integridad física, psíquica y moral, y reconoce a la salud como derecho social en el art. 36 inc. 8° previendo que: La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos. El medicamento por su condición de bien social integra el de derecho a la salud.
3.-Las normas del derecho internacional convencional que conforman el plexo normativo federal, surge sin hesitación, que cuando se trata de cuestiones que pueden repercutir negativamente sobre la esfera de la salud física y psicológica, el derecho a la salud, constituye el bien a preservar con la mayor intensidad posible.
4.-No puede perderse de vista que en un sistema de obra social abierta y arancelada -art. 1º , Ley 6982-, donde sus recursos se integran con el aporte de todos los afiliados directos y con la contribución que el Estado empleador y sus Organismos Descentralizados o autárquicos realicen por los afiliados directos obligatorios -entre otros- -conf. art. 12 de la ley 6982-, cabe considerar que la incidencia de los gastos extraordinarios que demande la atención de un afiliado que requiera determinada asistencia por parte de la obra social -de bajo costo comparativo y escasa repercusión en el conjunto, puede ser razonablemente compensada por los aportes de todo el universo de afiliados.
5.-El reclamo estimado es puntual e individual; no se trata de un pronunciamiento emanado en un juicio repetitivo que haya de instaurar un criterio susceptible de extenderse a múltiples causas similares, ni de un pleito incoado por o comprensivo de una amplia categoría o clase de afiliados, supuestos ambos en los que el impacto sobre las finanzas del Instituto accionado podría justificar una mayor estrictez en el tipo de cobertura objeto de condena.
6.-Quien invoque la necesidad de una especial cobertura debe acreditar las razones o motivos que autorizan su puntual reclamo, ya sea que éste se vincule con una marca determinada o con otras específicas cualidades que deba reunir el implemento a proveer
7.-La necesidad del tratamiento requerido ha sido debidamente acreditada por el amparista, pues los elementos aportados ilustran sobre la conveniencia de la utilización de los implantes de segmentos intracorneales -al menos en este estadio de su dolencia- por sobre la única opción posible -atento la intolerancia a las lentes certificada por el médico tratante- que le brinda su obra social.
Fallo:
En la Ciudad de Mar del Plata, a los 4 días del mes de noviembre del año dos mil ocho, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa A-1062-MP1 "A. M. c. MINISTERIO DE SALUD - I.O.M.A. s. AMPARO", con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Sardo y Riccitelli, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. A fs. 97/100 el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Depto. Judicial Mar del Plata dictó sentencia, rechazando la acción de amparo interpuesta por O. A. y S. B. F. -en representación de su hijo menor M. A.-, contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.), con costas a la demandante en su carácter de vencida (arts. 20, apartado 2 , de la Constitución provincial; 43 de la Constitución nacional; 1° , 25 y concordantes de la ley 7.166 y sus modificatorias). Asimismo, reguló los honorarios profesionales de los letrados intervinientes por ambas partes.
II. La parte actora se notificó de la sentencia el 2-IX-2008 (v. cédulas de fs. 101 y 102), e interpuso en su contra recurso de apelación fundado con fecha 4-IX-2008 (v. escrito de fs. 104/108).
III. Por auto de fs. 109 el magistrado de grado concedió el recurso en los términos del art. 18 de la ley 7.166 y corrió traslado de sus fundamentos a la contraria por el término de dos (2) días, el que no fue contestado.
IV. En virtud de ello y habiendo transcurrido el plazo otorgado, a fs. 114 el a quo ordenó la elevación de las presentes actuaciones ante este Tribunal de Alzada.
Puestos los autos al Acuerdo para Sentencia (cfr. fs.115), corresponde plantear la siguiente
CUESTION
¿Es fundado el recurso?
A la cuestión planteada, la señora Juez doctora Sardo dijo:
I.1. El a quo rechazó la acción de amparo interpuesta por O. A. y S. B. F. -en representación de su hijo menor M. A.- contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.), con costas a su cargo (fs. 97/100).
En los considerandos de su pronunciamiento, luego de referirse a la protección constitucional del derecho a la salud, el sentenciante señaló que frente al derecho de los afiliados a las obras sociales está la necesidad de que éstas subsistan y que, si éstas autorizaran la totalidad de las prestaciones requeridas por sus afiliados -sin discriminación alguna-, los recursos de que disponen resultarían insuficientes, lo que no haría más que privar a los mismos afiliados de prestaciones futuras. Es por ello -expuso- que existen en aquéllas mecanismos mediante los cuales se lleva adelante la planificación y el desarrollo de la demanda asistencial, con el fin de determinar una política prestacional adecuada y previsible, estableciendo prioridades y restricciones.
Enlazado con lo anterior, explicó que, a fin de compatibilizar tales extremos es necesario que las medidas que adopte la obra social en función de preservar su existencia sean razonables y, a su vez, suficientemente fundadas y justificadas. Ponderó que si bien éste es el modo en que deben adoptarse todas las decisiones administrativas, en el caso, dada la naturaleza del derecho en juego, la exigencia de una decisión fundada adquiere mayor trascendencia.
Aclarado ello, recordó que el artículo 20, apartado 2° de la Constitución provincial determina que la garantía del amparo procede en aquellos casos en los que se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales. Agregó que similares previsiones se encuentran en la Carta Magna nacional y en el art.1° de la ley 7166.
Por esta senda, destacó que para activar el amparo se requiere una conducta que se presente con arbitrariedad e ilegalidad, la que -además- debe ser manifiesta.
Explicó que para tener por configurada la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (arts. 20 inc. 2 Const. pcial. y 43 Const. nac.), debe advertirse en forma patente, inequívoca, notoria, a prima facie, la ausencia del mínimo sustento jurídico en la actuación u omisión. Puntualizó que en el supuesto de ilegalidad es preciso que aparezca, con ese grado de evidencia, el desconocimiento o la errónea aplicación de la regla jurídica que corresponde; en tanto que en el de arbitrariedad, debe visualizarse ostensible una manifestación abierta y caprichosa, desprovista de todo sustento y sin principios jurídicos.
Entrando al análisis del caso de marras, señaló que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la actuación estatal cuestionada debería encontrarse representada en la respuesta que recibió el actor ante su reclamo (agregada a fs. 59), ya que la omisión resolutoria denunciada en el escrito de inicio fue subsanada con tal pronunciamiento.
Puso de relieve que, en la mencionada pieza, la demandada resolvió no acceder a la prestación solicitada e indicó que el I.O.M.A. -acorde a los informes presentados por la Auditoría Especializada- reconoce distintas alternativas terapéuticas al tratamiento pretendido, como lentes aéreos, rígidas, lentes de base blanda más lentes rígidas, siendo la última opción el transplante de córnea, que lo hace en forma curativa con una cobertura del 100% de todas las opciones según resoluciones vigentes.
Asimismo, apuntó que del resumen de historia clínica elaborado por el médico tratante Dr. Alberto Scarfone (agregado a fs. 33), no surgen razones valederas que demuestren que el tratamiento pretendido sea la única alternativa, toda vez que el citado profesional expresa que "... una indicación sería el implante de anillos corneales", lo que deja abierta la posibilidad de otros tratamientos.
Indicó además, que el informe del Dr.Albertazzi tampoco alcanza a los fines de fundar la pretensión de la actora, dado que se limita a describir las bondades del tratamiento al cual se dedica, sin hacerse cargo de su eventual beneficio comparativo frente a otro tipo de intervenciones.
Merced a lo expuesto, concluyó que no existen razones suficientes que demuestren que la resolución denegatoria del I.O.M.A. -fundada en la existencia de otras terapias alternativas- resulte arbitraria o ilegal, correspondiendo por tal motivo rechazar la acción de amparo intentada.
2. La actora apelante cuestiona la sentencia dictada afirmando que se trata de un pronunciamiento arbitrario e inconstitucional, al no constituir una derivación del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.
Se agravia por entender que el a quo considera que el cumplimiento de un derecho constitucional debe ser limitado y cercenado por criterios economicistas.
Estima que las pretensiones en conflicto exceden en mucho la simple disputa de intereses patrimoniales derivados de los agentes de salud, pues por la naturaleza y finalidad de tal negocio jurídico se encuentra en crisis la protección integral de la salud, la cual configura una obligación indelegable del Estado.
Considera que -de tal modo- la salud ha dejado de ser un derecho constitucionalmente protegido para transformarse en un bien sólo accesible para aquellos con poder adquisitivo suficiente, cuando -según expresa- la realidad de las obras sociales demuestra que las retenciones mensuales derivadas de la seguridad social a veces cubre ampliamente la prestación que se requiere, y luego por motivos economicistas se rechaza la petición o dan cobertura a tratamientos alternativos que no satisfacen las necesidades de la salud en relación al diagnóstico del paciente, como -afirma- ocurre en el caso de autos.
Sostiene que el a quo ha dejado de considerar que la demandada es una obra social estatal que cumple una función delegada del Estado, y que éste se encuentra comprometido por Convenios y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional a cumplir con el derecho a la salud, por lo que no puede hablarse de restricciones justificadas, atento que el art.28 de la Constitución Nacional dice que los derechos constitucionales no pueden ser restringidos por ninguna ley y tampoco por una norma particular (disposición interna del agente de salud, convalidada por sentencia judicial).
Considera que la omisión en el cumplimiento de derechos constitucionales no puede justificarse por la ausencia de reglas infraconstitucionales, y que si las disposiciones reglamentarias son insuficientes, la Carta Magna obliga al Poder Público a actuar los medios necesarios para garantizar los derechos en ella reconocidos mediante medidas concretas de ejecución.
Sostiene que, contrariamente a lo que interpreta el a quo -y por lo cual se agravia-, deben asignarse los recursos de acuerdo con el mandato constitucional aunque ello obligue eventualmente a revisar las previsiones presupuestarias, toda vez que la autoridad estatal está obligada a prestar asistencia a las personas. Agrega que si el Estado no logra alcanzar el objetivo constitucional de bienestar general (en el caso de autos con hospitales públicos que brinden el tratamiento adecuado conforme a la patología), debe hacerse cargo de situaciones individuales que no hayan podido resolverse, pues el gasto en materia de salud es prioritario y -en definitiva- es alimentado por la misma comunidad, incluído el amparista. Afirma que no se trata de que el Poder Judicial legisle sobre materia de política presupuestaria, sino que controle la ejecución de la puesta en práctica de los derechos consagrados constitucionalmente.Argumenta que el juez de grado no tuvo en consideración que el presente amparo se inició por la ilegitimidad del I.O.M.A., puesto que su silencio configuró un rechazo a su petición -en virtud del apercibimiento que le fuera formulado al efectuar su solicitud-, por lo que no puede concluirse válidamente que aquel silencio quedó subsanado con el pronunciamiento posterior de la obra social demandada.
Por otra parte, advierte que si bien existen otras alternativas al tratamiento reclamado, se han detallado acabadamente en el escrito de demanda las bondades del implante de anillos intracorneales peticionado, al tiempo que se explicó por qué son preferentes a las restantes alternativas, detallando asimismo las desventajas de -por ejemplo- el transplante corneal.
Reiteró las ventajas que aquéllos le reportarían, señalando -entre otras características- que es el más moderno y seguro tratamiento para su patología (queratocono), que es perfectamente tolerado por el organismo sin ningún riesgo de rechazo, que la cirugía de segmentos intracorneales se realiza con anestesia local, mediante un procedimiento que no es doloroso y dura alrededor de 15 minutos, que por lo general luego de tres días se pueden volver a realizar las tareas habituales, que la modificación de la visión es rápida y se produce a partir del día siguiente de la cirugía, y -lo más importante- que la cirugía es reversible, esto es, que el anillo puede ser retirado y la córnea vuelve a su curvatura anterior. En cambio, señaló, el transplante corneal requiere un largo período de recuperación visual -alrededor de 3 a 12 meses- y existe la posibilidad de rechazo, no garantiza la recidiva del queratocono y en la mayoría de los casos requiere usar anteojos o lentes de contacto para la corrección del defecto óptico residual.
Por ello, cuestionó la postura del a quo al referirse al informe del Dr.Albertazzi, señalando que se trata de un médico tratante en la ciudad autónoma de Buenos Aires y que la pieza en cuestión es una simple impresión de internet donde se describe la patología y se desarrolla ampliamente el tratamiento que constituye el objeto de estos autos.
Destaca que el amparista es un joven que hoy cuenta con 18 años de edad y que se encuentra cursando la carrera de Ingeniería en la Universidad Nacional de Mar del Plata, señalando que la vista le es indispensable para su vida estudiantil, por lo que la cirugía y prótesis indicada es la conveniente en virtud de los antecedentes positivos antes descriptos.
En virtud de lo expuesto e invocando el derecho constitucional a la salud, a la vida digna que deriva de éste y a la utilización de la mayor y más moderna tecnología, cuestiona lo resuelto por el a quo en cuanto entendió que la decisión de la obra social que denegó la petición de la actora no configura un supuesto de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que habilite la vía del amparo, debido a la existencia de otras alternativas terapéuticas capaces de resolver la patología del amparista incluídas en los convenios vigentes.
Como corolario de su crítica a la solución consagrada en la sentencia recurrida, afirmó que no puede priorizarse el criterio económico sobre la libertad de prestadores que tiene el amparista y dejar de lado completamente las historias médicas adjuntadas y el tratamiento recomendado por los profesionales tratantes.
Para finalizar su memorial de agravios, se disconformó de la imposición de costas, en virtud de entender que no se ha tomado en cuenta que ha sido la demandada quien dio motivos suficientes para la iniciación del presente proceso al mantener silencio, configurando así el rechazo de su petición, conforme el requerimiento documentado en autos.
Asimismo, solicita se tenga en cuenta el padecimiento del amparista y la posición dominante de la obra social frente a su afiliado, peticionando por ello su condena.II.Estimo que el recurso debe prosperar.
1. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece en su art. 12 que "Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: .3) al respeto de la dignidad, al honor, la integridad física, psíquica y moral", y reconoce -asimismo- a la salud como derecho social en el art. 36 inc. 8° previendo que: "La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos. El medicamento por su condición de bien social integra el de derecho a la salud."
De tal marco constitucional, junto a las normas del derecho internacional convencional que conforman el plexo normativo federal, surge sin hesitación, que cuando se trata de cuestiones que pueden repercutir negativamente sobre la esfera de la salud física y psicológica, el derecho a la salud, constituye el bien a preservar con la mayor intensidad posible (cfr. argto. doct. C.S.J.N. Fallos 324:4061; S.C.B.A. Causa Ac. 88.573 "Fundación Hematológica Sarmiento", sent. de 2-III-2005; esta Cámara, in re A-342-DO0 "De La Canal", sent. de 17-6-2008).
2. Bajo tal perspectiva de análisis, surge de las presentes actuaciones que los Sres. O. A. y S. B. F., en representación de su hijo menor -M. A.-, promovieron el presente amparo a fin de obtener la cobertura por parte del I.O.M.A. del implante de segmentos intracorneales para hacer frente a la ectasia corneal bilateral (queratocono) que padece este último (ver fs. 7 vta./8).
En su escrito liminar, los actores explicaron en qué consiste la mencionada enfermedad y detallaron las consecuencias disvaliosas que ésta trae aparejadas para la calidad de vida de su hijo, argumentos que -en lo esencial- reiteraron en la pieza recursiva de fs. 103/107. Por esta senda, expusieron que el menor M. A.afronta un notable deterioro de su visión, padecimiento que -según expresan- adquiere especial gravedad si se toma en cuenta que aquél se encuentra cursando la carrera de Ingeniería en la Universidad Nacional de Mar del Plata, resultando indispensable el implante cuya cobertura pretenden a fin de lograr el normal desenvolvimiento de la vida estudiantil del menor.
Manifestaron que los distintos diagnósticos brindados por los profesionales que examinaron al amparista -Dres. Alberto Scarfone y Roberto Albertazzi- son coincidentes en cuanto a la necesidad de proceder al implante de segmentos intracorneales (anillos) a fin de corregir y mejorar su visión.
Por su parte, la demandada, al contestar el informe circunstanciado que prevé el art. 10 de la ley 7.166, indicó que el implante cuya cobertura se reclama en autos logra mejorar la visión en forma temporaria para el diagnóstico de queratocono, teniendo un desenlace desalentador que inexcusablemente conduce a un trasplante de córnea en uno o dos años, dependiendo de cada individuo.
Agregó que los segmentos intracorneales (anillos) provocan la necesidad inevitable de utilizar lentes de contacto en forma permanente y que, por tal motivo, I.O.M.A. reconoce alternativas terapéuticas como ".lentes aéreos, rígidas, lentes de base blanda más lentes rígidas, siendo la última opción el traspalnte de córnea que lo hace curativo con una cobertura del 100 % de todas las opciones según resoluciones vigentes.", no brindando por ende cobertura a los anillos intracorneales (ver fs. 53 del expediente administrativo Nº 2914-25.969/08).
3. Frente a tal afirmación de la accionada y analizando los elementos obrantes en autos, corresponde destacar que del diagnóstico efectuado por el Dr. Alberto Scarfone -médico tratante en esta ciudad-, surge que el paciente M. A. presenta queratocono bilateral en progresión, mostrando desde el año 2005 una lenta disminución en su visión por empeoramiento de sus queratoconos, y que debido a que con su ojo derecho su visión es mala, una indicación sería el implante de anillos corneales en ese ojo (v.resumen de historia clínica, fs. 33).
Coincidiendo con tal prescripción, el Dr. Albertazzi -facultativo consultado por el amparista en la ciudad de Buenos Aires- determinó que éste padece de una disminución de agudeza visual, agregando que presenta una ".intolerancia progresiva y manifiesta al uso de lentes de contacto." (ver fs. 39, primer párrafo). Asimismo, explicó que se constata la presencia de una ectasia corneal bilateral (queratocono), más agravada en el ojo derecho, e indicó la colocación de segmentos intracorneales en dicho ojo (ver párrafos tercero y quinto del diagnóstico de fs. 39).
Por otra parte, a fs. 41 de autos obra agregado el presupuesto de la cirugía de implante de anillos que requiere el actor, a realizarse en el Centro Oftalmológico Dr. Gustavo Cremona, donde puede apreciarse que se fija la suma de pesos nueve mil seiscientos ($ 9.600,=), más IVA, comprensiva de los gastos correspondientes a material descartable, los implantes necesarios para la cirugía y los honorarios médicos, del ayudante y del anestesista, medicación en quirófano sin internación y controles por 6 meses postoperatorios; agregándose a fs. 44/45 indicación y presupuesto de la medicación pre y postquirúrgica, cuyo costo no supera los doscientos cincuenta pesos ($ 250,=).
4. Partiendo del diagnóstico de los mencionados profesionales, es menester analizar las distintas alternativas ofrecidas por la demandada, a fin de establecer la diferencia entre éstas y el tratamiento cuya cobertura pretende el apelante.
De la información obrante en la documental de fs. 46/51, extraída por la actora del sitio de internet www.dralbertazzi.com -la que no fue controvertida por la accionada- resulta que, en fases tempranas, el queratocono puede tratarse con anteojos comunes y que, al avanzar la enfermedad, los lentes de contacto rígidos gas permeables son la única forma de corregir la visión adecuadamente, agregándose que los avances tecnológicos en los lentes blandos y gas permeables son constantes ofreciendo más y mejores posibilidades para los pacientes (ver fs.47 primer párrafo).
No obstante ello, se apunta allí que las referidas alternativas no constituyen en sí un tratamiento, sino que la enfermedad seguirá su curso irremediablemente, y que los únicos tratamientos que modifican su evolución son los Segmentos intracorneales (anillos), el Croslinking del Colágeno Corneal con riboflavina (C3-R) y los transplantes de Córnea (ver fs. 47 segundo párrafo).
Refiriéndose puntualmente a la opción cuya cobertura pret ende el amparista (segmentos intracorneales -anillos-), el informe en cuestión explica que sus riesgos son mínimos, no existe posibilidad de rechazo, es reversible y la modificación de la visión es rápida, a pesar de que no ser igual en todos los pacientes.
Al confrontar el implante de anillos con el transplante de córnea (última opción curativa ofrecida por I.O.M.A.), se destaca que si bien el primero no reemplaza al segundo, permite lograr la rehabilitación visual y demorar la evolución del queratocono, posponiendo por tiempo indeterminado la necesidad de un transplante corneal, el cual se considera solamente en aquellos casos avanzados en los cuales no se aconseja la colocación de anillos intracorneales (ver fs. 50 y 51). Asimismo, se especifica en el informe en análisis que el implante de anillos posee una recuperación más rápida, no presenta riesgo de rechazo, permite la tolerancia de lentes de contacto -si fueran necesarios-, es reversible y detiene o disminuye la evolución del queratocono (ver fs. 49 vta.).
Finalmente, se advierte que el transplante corneal requiere un largo período de recuperación visual -de tres a doce meses-, que existe la posibilidad de rechazo, no garantiza la recidiva del queratocono y, en la mayoría de los casos, requiere usar anteojos o lentes de contacto para la corrección del defecto óptico residual (ver fs. 49 vta. primer párrafo).
Ahora bien, contemplando el panorama trazado y analizando las opciones ofrecidas por el I.O.M.A.(distintos tipos de lentes o bien directamente el transplante de córnea), estimo que -en el caso- la negativa de la demandada a brindar la cobertura solicitada aparece como arbitraria y es susceptible de lesionar gravemente el derecho a la salud del amparista, configurándose de tal manera los recaudos necesarios para la procedencia del presente amparo (arts. 20 inc. 2 de la Constitución Provincial y 1 de la ley 7.166).
Repárese que -en definitiva- la única opción idónea ofrecida por la accionada para hacer frente a la enfermedad del amparista resulta ser el transplante de córnea, ya que -como se indica en el diagnóstico realizado por el Dr. Albertazzi- el paciente M. A. presenta una intolerancia progresiva y manifiesta al uso de lentes de contacto, lo que descarta las restantes opciones ofrecidas por el I.O.M.A. (ver fs. 39 de la presente causa y fs. 53/56 del expediente administrativo acompañado por cuerda).
Como surge claro de la documental adunada en autos y del informe circunstanciado realizado por la accionada, el transplante de córnea representa la última opción frente a un queratocono avanzado, considerada sólo en aquellos casos en los que no se recomienda el implante de anillos, ya que este último procedimiento es mucho menos riesgoso, reversible y su postoperatorio no es tan prolongado.
Enlazado con lo anterior, es menester destacar que los dos profesionales consultados sobre la enfermedad del Sr. M. A. -Dres. Scarfone y Albertazzi- prescribieron el implante de anillos, lo que -al menos en esta etapa de su enfermedad- descartaría la conveniencia de exponer al menor a un procedimiento mucho más riesgoso y con una etapa de recuperación mucho más prolongada (ver fs.33 y 39).
Así, negar al accionante la posibilidad de acceder a un tratamiento considerablemente menos extremo y gravoso, y que aparece prima facie como una variable intermedia -aunque pueda ser transitoria según la evolución y respuesta del paciente- entre las lentes de contacto -que ya no tolera- y el transplante de córnea ofrecidos por el I.O.M.A., importa en el caso en estudio una conducta lesiva de su derecho a la salud y a una mejor calidad de vida, máxime si tomamos en cuenta la corta edad del amparista (18 años) [arts. 12, 36 inc. 8º, 20 ap. 2º de la Const. pcial; 1 de la ley 7166].
5. Ello no implica desconocer que el I.O.M.A. pueda válidamente establecer o convenir las prestaciones asistenciales y fijar los aranceles adecuados a su política prestacional -tal como lo señala la demandada en su informe-, pues ello sería tanto como desconocer la propia letra de la ley 6.982 y su decreto reglamentario (cfr. doct. esta Cámara, in re A-493-MP0 "Navarro", sent. de 15-5-2008).
Por el contrario, conforme puntualizara el a quo, cabe reconocer a la obra social accionada la habilitación legal para dictar reglamentaciones internas que permitan otorgar la mejor cobertura posible a un vasto universo afiliatorio, fijando para ello sus políticas prestacionales. Mas esta facultad no puede traducirse en un valladar infranqueable para el afiliado -como ocurre en la especie- para acceder a la cobertura peticionada (cfr. doct. esta Cámara in re A-493-MP0 "Navarro", cit.).
Asimismo, no puede perderse de vista que en un sistema de obra social abierta y arancelada como es el I.O.M.A. (art. 1º, Ley 6982), donde sus recursos se integran con el aporte de todos los afiliados directos y con la contribución que el Estado empleador y sus Organismos Descentralizados o autárquicos realicen por los afiliados directos obligatorios -entre otros- (conf. art.12 de la ley 6982), cabe considerar que la incidencia de los gastos extraordinarios que demande la atención de un afiliado que requiera determinada asistencia por parte de la obra social -de bajo costo comparativo y escasa repercusión en el conjunto, como ocurre en el caso de autos según presupuestos de fs. 41 y 45-, puede ser razonablemente compensada por los aportes de todo el universo de afiliados (cfr. doct. esta Cámara, in re A-493-MP0 "Navarro", cit.).
En esta parcela y conforme lo sostuviera la S.C.B.A., el reclamo estimado es puntual e individual; no se trata de un pronunciamiento emanado en un juicio repetitivo que haya de instaurar un criterio susceptible de extenderse a múltiples causas similares, ni de un pleito incoado por o comprensivo de una amplia categoría o clase de afiliados, supuestos ambos en los que el impacto sobre las finanzas del Instituto accionado podría justificar una mayor estrictez en el tipo de cobertura objeto de condena (cfr. arg. doctr. S.C.B.A. causa B. 52.902 "Vispo", sent. del 23-XI-2005).
Es en estos particulares supuestos donde quien invoque la necesidad de una especial cobertura debe acreditar las razones o motivos que autorizan su puntual reclamo, ya sea que éste se vincule con una marca determinada o con otras específicas cualidades que deba reunir el implemento a proveer (cfr. doct. esta Cámara in re A-759-BB0 "Alvarado", sent. de 28-VIII-2008).
Y entiendo que, en el sub lite, la necesidad del tratamiento requerido ha sido debidamente acreditada por el amparista, pues los elementos aportados ilustran sobre la conveniencia de la utilización de los implantes de segmentos intracorneales (anillos) -al menos en este estadio de su dolencia- por sobre la única opción posible -atento la intolerancia a las lentes certificada por el médico tratante- que le brinda su obra social.
En cambio, el I.O.M.A.no ha dado razones de peso que permitan tener por acreditado que el tratamiento que ella ofrece (transplante de córnea) resultaría -en esta etapa de evolución de la enfermedad y a la edad del actor- igualmente beneficioso para éste, lo que en la especie tacha su negativa de arbitraria (arts. 20 ap. 2º de la Const. pcial. y 1 de la ley 7166; doct. esta Cámara in re A-964-MP1 "Fernández", sent. de 4-IX-2008).
III. Como corolario de lo expuesto, estimo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación intentado a fs. 103/107, revocando la sentencia de fs. 97/100 y acogiendo -en consecuencia- la presente acción de amparo, ordenando a la demandada -Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.) brindar al afiliado N° 1105059737/04, M. A., la cobertura del implante de segmentos intracorneales (anillos) en su ojo derecho y de los gastos médicos que éste irrogue (arts. 12, 36 inc. 8º y 20 ap. 2º de la Constitución provincial y 1 de la ley 7.166).
Las costas de ambas instancias deberían ser soportadas por la demandada en su objetiva calidad de vencida, adecuándose los honorarios profesionales regulados en primera instancia (arts. 25 de la ley 7.166 y 274 del C.P.C.C.).
Voto la cuestión planteada por la afirmativa.
El señor juez doctor Riccitelli, por idénticos fundamentos a los brindados por la señora juez doctora Sardo, vota también por la afirmativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente
SENTENCIA
1. Hacer lugar al recurso de apelación intentado a fs. 103/107, revocando la sentencia de fs. 97/100 y acogiendo -en consecuencia- la presente acción de amparo, ordenando a la demandada -Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.)- brindar al afiliado N° 1105059737/04, Sr. M.A., la cobertura del implante de segmentos intracorneales (anillos) en su ojo derecho y de los gastos médicos que éste irrogue. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada en su objetiva calidad de vencida (arts. 25 de la ley 7.166 y 274 del C.P.C.C.).
2. Fijar los honorarios profesionales de la Dra. Eliana Inés Gauchi en su carácter de letrada patrocinante de la parte actora, por sus labores de primera instancia, en la suma de Pesos .($ .) a la fecha del pronunciamiento apelado y con más el aporte de ley (arts. 14, 16 , 49 y ccs. del Dec. Ley 8.904/77; arts. 12 inc. a) y 16 de la ley 6.716). En atención al modo como ha quedado resuelta la cuestión planteada, no corresponde regular honorarios a la Dra. Karina Elcoaz, apoderada de la parte demandada (art. 18 y ccs. del Dec. ley 7.543/69 y sus modif.).
3. Estése a la regulación de honorarios que por trabajos de alzada se efectúa por separado.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al juzgado de origen por Secretaría.
Fdo: Elio Horacio Riccitelli.
Adriana M. Sardo.
María Gabriela Ruffa. Secre taria.
ANÀLISIS DEL FALLO EN CUESTIÒN:
En primer lugar, es necesario, tener en cuenta que el derecho debatido, es un derecho humano, fundamental, por lo tanto inalienable e imprescriptible, y que el Estado Argentino, està obligado a garantizar, tal como surge del plexo normativo, integrado por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y de la Constituciòn Nacional y del resto de las Constituciones Provinciales.-
Vale decir, que la salud, debe garantizarse en todo el territorio argentino, a todos por igual.-
Para ello, tambien se han dado las herramientas de DDHH tendientes a exigir el cumplimiento de èsta garantìa, como ser, la acciòn de amparo, en tanto aparezca una "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" por la cual se lesione o restrinja èste derecho de todos.-
Pero lo verdaderamente preocupante, es la postura que adoptò en el caso, el Juez de Primera Instancia, en lo Contencioso Administrativo nº 1 de la ciudad de Mar del Plata, al haber rechazado el Amparo interpuesto y sobre todo, condenar en costas, a los padres del menor.-
Los fundamentos fueron criterios economicistas, es decir, que el pago de la intervenciòn, pondrìa en peligro la estabilidad econòmica del IOMA, y que el Instituto, otorgaba tambien "tratamientos alternativos al trasplante de còrneas, como ser: anteojos aèreos; lentes de contacto flexibles o rìgidos, y las lentes blandas y encima de ellas las rìgidas".-
Es decir, el Juez de Primera Instancia, toma los fundamentos esgrimidos por IOMA, para rechazar el amparo...fundamentos totalmente absurdos.-
En primerr lugar, hablamos de que el derecho a la salud, es un derecho humano y por lo tanto, goza de ciertas caracteriticas que parece ser que èste magistrado desconoce.-
Priorizò la situaciòn economica del IOMA, a la visiòn de uno de sus afiliados, utilizando ademàs, argumentos que pecan de ridìculos, como ser, que los anteojos son un "tratamiento de la enfermedad", cuando en verdad, sòlo es un correctivo de la visiòn, y no inciden para nada en la evoluciòn del cono.- y tambien cabe aclarar que IOMA cubre el 20% del valor de los lentes.-
A su vez, èste Juez de Primera Instancia, no tuvo en cuenta, el informe del Dr. Albertazzi, Presidente de la keratoconus Society, qien manifestò que los lentes no son tratamiento del queratocono, y que el unico tratamiento que modifican la evolucion de la enfermedad, son el crosslinking y el implante de anillos intracorneales.-
Tambien desconociò la calidad del derecho que se estaba debatiendo y que el mismo estaba repaldado por normas del mas alto rango internacional.
Por otro lado desconociò la arbitrariedad manifiesta del IOMA, que ante el reclamo administrativo, guardò silencio, consideràndo èse Juez, que la arbitraridad de IOMA, se habia subsanado, cuando al brindar el informe circunstaciado, en los tèrminos de la ley 7166, requerido por el Juez, contestò con argumentos absurdos, que casualmente fueron tomados por su señorìa(¿?) para rechazar el amparo interpuesto y condenar a los padres del menor a pagar las costas.
Resta profundizar, si se podrìa denunciar èsta situaciòn ante el Consejo de la Magistratura, como una "mala praxis" o mejor dicho, mal desempeño de sus funciones, y pedir la formaciòn de causa para lograr el Jury correspondiente, ya que el fallo, violaba normativa constitucional como a su vez, Tratados Internacionales de Derechos Humanos, restringiendo el derecho a la salud, con interpretaciones erròneas de los mismos y desnaturalizando totalmente la obligaciòn primaria que tiene el Estado con respecto a èste derecho.-
Haciendo una lectura simplista del fallo de èste Juez de Primera Instancia, lo podemos traducir como: " no se pondrà en peligro la situaciòn econòmica de IOMA, por un afiliado, y que el menor pierda su visiòn mientras tanto, y deje de lado todas sus actividades, como ser educativas, laborales, sociales etc, y que Dios lo ayude, con un trasplante de còrnea, en tanto aparezcan las còrneas deseadas...y que los padres del menor paguen lo que ocacionaron ante la justicia.-
Son èstos los Jueces, que deben defender al Estado de Derecho con prioridad en la realizaciòn de los Derechos Humanos, lo que debe traducirse a travès de sus sentencias???.-
La apelaciòn.-
Lògicamente, la Càmara en lo Contencioso Administrativo, revocò la sentencia, y condenò al instituto de obra mèdico asistencial, a otorgar cobertura al menor, con respecto al implante de anillos intracorneales, y regulò las costas por su òrden.-
Los fundamentos de la Càmara, fueron entre otros, que el Estado debe cumplir con la garantìa emanada del plexo normativo del mas alto rango y garantizar el derecho integral a la salud.-
Y a su vez, destacò que por criterios economicistas, el derecho fundamental no puede verse restringido.-
Si bien, la Càmara de Apelaciones, subsanò la falta de garantìa proclamada por el Juez de Primera Instancia, y eso resulta muy valioso, desde el punto de vista que el derecho debe, coincidir con el valor justicia.-
Pero tambièn la Càmara, a mi entender, incurriò en cierto error de consideraciòn, que por cierto, no es jurìdico, sino, mas bien mèdico.-
El alto tribunal, señalò que el amparista habìa acreditado en la causa, a travès de la certificaciòn de su mèdico tratante, "la intolerancia a la utilizaciòn de las lentes de contacto", razòn por la cual, el ùnico tratamiento alternativo al trasplante de còrneas, era el implante de los anillos intracorneales.....
Vale aclarar entonces, que la Càmara, erròneamente considerò a las lentes, como uno de los tratamientos alternativos al trasplante de còrneas..si ello fuera asì...todos los que padecemos de queratocono, estarìamos a resguardo con nuestras còrneas, por el sòlo hecho de usar lentes de contacto, situaciòn que lamentablemente en la realidad no es asì.-
Vale decir, que en cierta forma, y creo que es por una mala interpretaciòn con respecto a què debe considerarse como un tratamiento en relaciòn a la evoluciòn del queratocono, y què debe considerarse como un tratamiento de una de las consecuencias de la evouciòn del queratocono, que es la imperfecciòn en la visiòn.-
Para el primer planteo, tenemos el crosslinking y el implante de anillos intracorneales.....para la segunda cuestiòn, tenemos los lentes de contactos en sus variantes flexibles, rigidos o "pigginback".- Valga la diferencia.-
Este dato no es menor, porque podrìa incidir en futuros fallos dando lugar nuevamente a situaciones injustas y ponerse en peligro por errònea interpretaciòn de mètodos y consecuencias, el dercho a la salud.-
Y èsto porquè? pues, imaginemos, al paciente de queratocono, al cuàl su oftalmologo, le ha indicado la utilizaciòn de lentes flexibles por la imperfecciòn de su visiòn, y èste paciente, decide aplicarse un tratamiento para demorar la evoluciòn del queratocono, optando por el implante de anillos.- Con la confusiòn acerca de que los lentes de contacto son un "tratamiento alternativo del queratocono", hecha por un Tribunal de grado, se correrìa el riesgo que aquèl paciente, que concurre por medio de Amparo, el Juez, pueda rechazarle el amparo "por no haber pasado previamente por las lentes de contacto, ya que se tiene en cuenta como tratamiento alternativo al trasplante".- Repito...las lentes son una correcciòn para la visiòn, derivada de las consecuencias de la evoluciòn del queratocono....pero no paran la evoluciòn de la enfermedad...de allì la gravedad de la CÀMARA MARPLATENSE, de confundir, considerando a las lentes como un "tratamiento del queratocono".. cuando no lo es....fìjense que se concediò el amparo sòlo porque el menor acreditò por su medico la intolerancia a las lentes de contacto, y que el ùnico tratamiento alternativo que le quedaban eran los anillos..
Esperemos que los encargados de administrar justicia, puedan subsanar en un futuro èstas diferencias, para no malograr la pretendida garantìa de consagrarse felizmente el derecho a la salud en la Argentina.-
Vale decir, que resulta importante tambien destacar, que el implante de anillos intracorneales, es el resultado del avance en la ciencia, para llevar adelante mètodos, que puedan dar lugar a la mejora de la calidad de vida de los pacientes como asì tambien a tratar de lograr la conservaciòn de la còrnea nativa, en la espera de que la ciencia al respecto, avance un tanto màs en el campo de la investigaciòn, para lograr y por que no...la cura de èsta enfermedad.-
Lo que destaco, es que tanto los mèdicos, como las Obras Sociales, y los Jueces con sus fallos, tienen que ir de la mano del avance de la ciencia....ya que si a travès de la vìa del amparo, se sigue interpretando por Màximos Tribunales, que los lentes son un tratamiento de la evoluciòn del queratocono, entonces, la Administraciòn de Justicia, en èste caso, no va de la mano de los avances de la ciencia mèdica, la cua ya descartò, que las lentes sean un tratamiento a èsta afectaciòn...incluso las Obras Sociales, no las incluyen dentro de sus coberturas, pero por el contrario...dan cobertura a mètodos màs antiguos, y que pueden verse frustrados en cuanto a la expectativa de los pacientes, y en muchos casos, no satisfacer o no poder llevarse a cabo en situaciones aùn de urgencias, como podria ser un trasplante de còrneas....sin dar cobertura a un metodo mas adelantado cientificamente.-
En el pròximo trabajo vamos a abordar, la temàtica, en cuanto a una efectiva protecciòn del Derecho Humano a la salud, que no basta con la interposiciòn de la accion de amparo, sino con la realizaciòn de una verdadera polìtica en materia de protecciòn de Derechos Humanos, para que cuando hay un problema de salud, las personas no tengan que concurrir a los tribunales con sus problemas, sino, deban concurrir a los hospitales...porque allì es donde verdaderamente, debe encontrarse soluciòn a un problema de salud.-.-
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